»Teilnahme bei P2P Portalen (Smava, Auymoney) rechtswidrig?

1. Erlaubnispflicht der Nutzer
Die Geldgeber würden mit der Gewährung von Gelddarlehen das Kreditgeschäft im Sinne von § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 Kreditwesengesetz (KWG) betreiben. Die Darlehensnehmer können mit der Annahme des Darlehenskapitals ebenfalls Bankgeschäfte betreiben, und zwar durch die Annahme fremder Gelder als Einlagen oder anderer unbedingt rückzahlbarer Gelder des Publikums das Einlagengeschäft im Sinne von § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 KWG.

Diese Geschäfte dürfen gemäß § 32 Abs. 1 Satz 1 KWG gewerbsmäßig oder in einem Umfang, der einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb erfordert, nur mit Erlaubnis der BaFin betrieben werden.

Beim Betreiben des Kreditgeschäfts wird die Grenze zum Erfordernis eines in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetriebs nach ständiger Verwaltungspraxis bei 500.000,- € Gesamtkreditvolumen (bei mehr als 20 Einzeldarlehen) oder - unabhängig von dem Kreditvolumen - bei 100 Einzeldarlehen als gegeben angesehen. Beim Betreiben des Einlagengeschäfts liegt diese Grenze bei 12.500,- € Einlagenbestand (bei mehr als fünf Einzeleinlagen) oder bei 25 Einzeleinlagen. Das sind Regelfallgrenzen. Im Einzelfall kann das Erfordernis eines in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetriebs auch bei Unterschreiten dieser Grenzen vorliegen.

Auf den Umfang der Geschäfte kommt es nicht an, wenn die Geschäfte gewerbsmäßig betrieben werden sollen. Bankgeschäfte werden gewerbsmäßig betrieben, wenn der Betrieb auf eine gewisse Dauer angelegt ist und der Betreiber ihn mit der Gewinnerzielungsabsicht verfolgt. Hiervon ist bereits beim Abschluss eines einzelnen Geschäfts auszugehen, wenn die Absicht der - auch nur unregelmäßigen - Wiederholung besteht. Eine Gewinnerzielungsabsicht ist beispielsweise auch dann gegeben, wenn durch ein Geschäft höhere Zinsen bei Kreditinstituten erspart werden sollen, die wiederholte Ausreichung zurückfließender Tilgungsleistungen als neue Darlehen nach den Nutzungsbedingungen vorgesehen ist oder die Kreditvermittlungsplattform der laufenden Finanzierung kleiner oder mittelständischer Unternehmen dienen soll.